近年来，各大视频网站纷纷推出“花式”会员专享服务，包括海量片库免费看、院线新片最早看、跳过广告直接看……不少用户为了获得“更多、更早、更快”的观影体验，只得自掏腰包变身为“尊贵的VIP会员”。然而，既不想充会员又不想看广告的追剧迷们仍实繁有徒。有需求就有市场。部分IT行业经营者敏锐地“嗅”到商机，开发出各类具有广告过滤功能的技术工具，向用户提供快进、过滤，甚至屏蔽视频广告等功能。当VIP会员不再“尊贵”，视频网站的经营者流失的不仅是会员资源和会费收益，广告招商的吸引力也必随之黯然。争议遂接踵而至。

浏览器广告过滤案例概览

综观我国近年影响较大的有关视频广告过滤的不正当竞争纠纷，国内主流视频网站诸如爱奇艺、腾讯、优酷、乐视网等都涉案其中，此类争议行为一般有以下两种表现形式：一是浏览器自带广告过滤功能，譬如金山公司开发的“猎豹浏览器”因具有“页面广告过滤”功能而被判侵犯优酷的合法权益[1]，再如星辉公司开发的“世界之窗浏览器”因向用户提供了“强力拦截页面广告”的选项而被腾讯公司以该行为违反诚实信用原则和公认的商业道德为由诉至法院[2]；二是路由器附带广告过滤功能，如“极路由”路由器的用户在安装“屏蔽视频广告”插件后，便可屏蔽爱奇艺的片前广告

[3]。不难看出，“广告+免费视频”已成为各大视频网站普遍采用的经营模式，视频网站的经营者们为维护这种经营模式背后的商业利益，自然会将矛头指向提供广告过滤功能的新型浏览器开发商。

鉴于我国现行的反不正当竞争法对此类行为并没有明确规范，作为“受害者”的视频网站经营者只能扛起第二条“原则性条款”[4]的大旗，以期冀将该等广告过滤行为定性为“违背商业道德”、“损害其他经营者利益”的不当干扰行为。然而，判断此类行为的正当性多有赖于法官的自由裁量，这往往是一个多维利益权衡的过程，法院不仅要考虑到对既有商业模式的保护，还要为技术创新预留一定的法律适用空间，同时更须兼顾到广大网络用户（即消费者）的利益。利益权衡的过程必然是“两害相权取其轻”，也就意味着至少有一方的利益会被削减甚至牺牲。因此，尽管几起视频广告屏蔽案件之间的基本事实无异，但由于法官的立场倾向和价值判断不可避免地会带有一定的主观性，故“同案不同判”的情况无可厚非，这也为我们反思司法实践观点并探讨完善广告过滤行为的正当性边界预留了空间。

司法实践审判思路回溯

总体而言，我国法院对于浏览器屏蔽视频广告行为的态度较为一致，基本思路可概括如下[5]：首先，法院认定“广告+免费视频”的经营模式应受法律保护，而浏览器屏蔽视频广告的行为正是对这种经营模式的干扰和破坏；其次，基于司法实践中总结的“非公益必要不干扰原则”，认定这种干扰行为具有不正当性；最后，广告过滤行为会对视频网站造成实质损害，进而认定该行为违背诚实信用原则和公认的商业道德。

 “腾讯诉世界之窗浏览器”一案似乎短暂地突破了上述司法审判思路，北京市朝阳区法院在该案一审判决中认为[6]：首先，世纪之窗浏览器并未直接向用户提供屏蔽广告的唯一或默认选项，而是需要用户主动勾选才能实现广告过滤的功能，因此浏览器开发者主观上并不具有损害他人利益的故意；其次，一般的浏览器（甚至包括腾讯自己开发的QQ浏览器）都具有广告过滤功能，这已经形成一种行业惯例，因此按照公认的商业道德标准来判断，不能当然得出世纪之窗浏览器拦截广告的行为具有不正当性的结论。最后，对腾讯公司而言，视频作品才是其维持视频网站发展的根本利益所在，尽管浏览器过滤广告的行为会导致广告浏览次数的减少，但并没有破坏视频作品的内容，对腾讯公司利益的损害尚不足以达到影响其生存的程度，故不构成法律应予救济的“实际损害”。综上，朝阳法院突破性地认为，浏览器屏蔽视频广告是顺应网络用户和时代发展需求的创造性破坏，不构成不正当竞争行为。

但时隔不到一年，该案的二审判决又将思路拉回到原先的审判轨道上[7]。北京知产法院在二审中主要通过评价广告过滤行为是否违反公认的商业道德，以及分析该行为长期存在是否会损害社会总福利，进而得出该行为构成不正当竞争的结论。首先，考虑到“商业道德”属于仁者见仁智者见智的主观概念，法院以相关行政法规为依托，认为《互联网广告管理暂行办法》第十六条规定表明主管机关已将拦截合法广告的行为认定为违反公认商业道德的行为[8]。同时，法院也强调，即使经营者是基于用户需求提供产品或服务，但也不能藉此为由直接干涉、插手其他经营者的合法经营活动。再者，社会公益并不直接等同于消费者利益，而应当包括消费者利益和经营者利益的总和，一审法院仅着眼于消费者现阶段的利益，视野较为局限，从长远角度考虑，广告过滤行为可能会导致视频网站丧失生存空间，最终势必会影响到消费者利益从而损害社会总福利。

正当性判断的利益权衡

诚然，经营者的营业利益应受反不正当竞争法保护，但在规范缺失的情况下，保护的限度只能有赖于法官的自由裁量。从法理上讲，对营业利益的保护应遵循法益保护的路径。法益不同于权利，不具备明确的归属和排除效能。如果侵害某种法益，并不能据此直接判定行为的违法性；而是否构成对法益的侵害，也只能由法官在具体案件中进行利益权衡后才能得出结论。[9]“广告+免费视频”这种经营模式的权益保护边界，必然会受到其他经营者的竞争自由以及消费者利益的限制。因此，视频网站经营者的营业利益究竟应当被保护到何种程度，司法实践对此结论不一。但统揽有关浏览器屏蔽广告行为的司法判例，除“腾讯诉世界之窗浏览器”的一审判决做出过完全颠覆性的尝试之外，其余案件中法院都明显倾向于对营业利益采取更为严格的保护方式。换言之，在利益权衡的过程中，法院更加突出强调对经营者利益的保护。

经营者利益至上的司法理念外化成为一项明确裁判标准——“非公益必要不干扰原则”，即除非出于公共利益的目的，互联网经营者自身业务的开拓发展不应影响其他经营者在正当商业模式下的经营活动。[10]这一原则明晰了互联网经营行为正当性边界，在“优酷诉猎豹浏览器”等案的判决中也得以援引作为判断广告过滤行为正当性的标准，一定程度上弥补了利益衡量过程的不可预期性，但这一原则本身就暗含了对经营者利益的倾斜保护。“非公益必要不干扰原则”，顾名思义，以否认互联网干扰行为的正当性为原则，即对包括广告过滤行为在内的互联网干扰行为基本持否定态度，除非该行为以保护公共利益为限度，才有可能被认定为正当竞争。但在市场经济背景下，企业竞争行为的直接目的在于逐利，如果以是否有助于实现公益目标作为评价竞争行为正当性的主观依据，则绝大多数互联网干扰行为都会落入“不正当竞争”的范畴。因此，“非公益必要不干扰原则”的设计思路明显倾向于“权利保护路径”，为现有经营模式的创新提供了极小的正当性缺口，但过分保护经营者的营业利益必然会削弱甚至牺牲处于“天平”另一端的其他经营者的竞争自由和广大网络用户的利益。

反思与建议

在浏览器广告过滤的不正当竞争纠纷中，是否有必要对经营者的营业利益进行如此严苛的保护？法院在各方利益衡量过程中的取舍是否合理？虽然“腾讯诉世界之窗浏览器”案的一审判决被推翻，但笔者对一审法院的裁判思路持赞成态度，并尝试提出如下反思与建议，以期对读者稍有启发：

首先，有竞争就有损害，市场竞争势必会对既有经营模式和部分经营者利益带来一定冲击，但不能将损害结果的发生简单归咎于竞争行为的不正当性，否则反不正当竞争法就会成为阻遏技术创新的桎梏，从而与其鼓励自由竞争的立法目的背道而驰。

其次，尽管2018年实施的反不正当竞争法新增了第十二条“互联网条款”[11]，但该条前三项通过明确列举的方式所规制的具体行为范围较窄，并未涵盖视频广告过滤行为，虽然存在第四项“兜底条款”的适用空间，但迄今尚未有司法解释或相关案例释明“其他妨碍破坏行为”的构成要件。所以就目前来看，广告过滤行为的正当性很大程度上仍需借助第二条“原则性条款”来判断。但囿于第二条所述的“诚实信用”“商业道德”等标准无法明示，经营者在实施竞争行为时本就缺乏明确的侵权预期，倘若司法实践再传达出以保护既有商业利益的方式来干涉竞争自由的信号，很大程度上会影响经营者积极参与市场竞争的信心，同时也无法为新技术的开发和运用提供稳健的司法环境。相比之下，美国、德国的法院对此类广告屏蔽案件的态度虽不能一概而论，但大多数司法判例对此问题基本均持审慎态度，即认定广告屏蔽功能不会构成任何形式的市场阻碍，亦不会破坏现有商业关系，从而有效降低技术创新可能招致的法律风险。[12]

最后，新修订的反不正当竞争法在第一、二条中都突出强调了对“消费者的合法权益”的保护。特别是在互联网竞争的背景下，消费者的利益往往与其他经营者的利益相悖，因此在利益衡量中更具有独立考虑的价值。近年来，各大视频网站的运营模式从“零广告”直接观看视频发展到30秒左右的片前广告，广告时长亦不断拉长至近2分钟，且视频播放过程中还可能多次插播暂停广告。从绝大多数消费者的习惯来看，繁复冗长的广告势必会使用户的观影或追剧体验大打折扣，这就意味着现有的“广告+免费视频”的商业模式已不再适应大多数消费者的现实需求，具有屏蔽广告功能的浏览器便顺应用户的现实需求应运而生。再者，即使用户选择使用具有广告过滤功能的浏览器，也不会必然导致视频网站经营者的利益遭受实质性损害。因为是否屏蔽广告的选择权在消费者手中，倘若广告质量较高或符合自己的兴趣爱好，消费者不一定会选择屏蔽广告。正如数字电视普及之前，观众无法选择点播和回看，只能被动接受电视台对于节目和广告的安排，而现在我们有权选择快进或跳过电视广告直接观看电视节目。事实证明，这并没有损害电视台的广告收益，也未影响商家投放电视广告的决策。同理，现行的“广告+免费视频”模式既已与用户需求相左，视频网站经营者就应当考虑选择优化经营模式以更好地适应市场竞争。

总之，笔者认为，在浏览器广告过滤的相关案件中，反不正当竞争法不宜过多干预市场竞争自由，而是要赋予消费者更多的选择权，只要不触及显著损害其他经营者实质利益的底线，应尽量为技术创新预留一定的制度空间，以更好地达致反不正当竞争法所追求的鼓励自由竞争、维护竞争秩序以及保护消费者合法权益的动态平衡。

[1] 优酷诉金山猎豹浏览器案，参见：北京海淀法院（2013）海民初字第13155号；北京一中院（2014）一中民终字第3283号

[2] 腾讯诉世界之窗浏览器案，参见：北京朝阳法院（2017）京0105民初70786号；北京知识产权法院（2018）京73民终558号

[3] 爱奇艺诉极路由网络路由器案，参见：北京海淀法院（2014）海民初字第21694号；北京知识产权法院（2015）京知民终字第79号

[4] 原则性条款，系指《反不正当竞争法（2017年修订）》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

[5] 此类浏览器广告过滤案件的思路较为一致，本段选取首例优酷诉金山猎豹浏览器案的判决思路作为代表观点，参见（2013）海民初字第13155号，（2014）一中民终字第3283号。

[6]参见（2017）京0105民初70786号。

[7] 参见（2018）京73民终558号。

[8] 《互联网广告管理暂行办法》第十六条：“……（不得）提供或利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。”

[9] 《竞争法失业中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”》，周樨平，《法学》2015年第5期

[10] 百度诉奇虎360案，参见：（2013）高民终字第2352号。

[11] 《反不正当竞争法（2017年修订）》第十二条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

[12] 《从用户利益角度审视浏览器过滤广告行为的性质——兼评我国首例浏览器过滤视频广告案》，董慧娟、周杰，《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》

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沙海涛

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